Al parecer el coste del despido se ha vuelto un serio problema en España para los empresarios esto se debería a por qué no se animan a contratar de forma fija por el coste del despido. Esta es una de las causas por las que CEOE lanza su propuesta en el abaratamiento del despido, para mejorar el nivel de contratación, por el que basa su plan de peticiones y propuestas, dónde trata una rebaja del coste del despido objetivo improcedente a los 20 días por cada año que han trabajado y el despido procedente a 12 días.
Los empresarios creen que el sistema laboral definitivamente hay que reformarlo en especial el despido que se está volviendo un serio problema en especial cuando el coste de despido supera la media de la UE.
Algunos proponen abaratar, en especial si se justifica la causa económica para el despido no conceder una indemnización o si la hay que fuera mínima, pero como señalan todavía no están tan definidas las causas objetivas que permitan rescindir el contrato de trabajo. Un dato estadístico dice que el 76% de los conflictos por despido llegan al juzgado terminan siendo improcedentes, esto hace que el coste de indemnización sea a 45 días por año.
Desde varios sectores empresarios se viene pidiendo que se elabore un catálogo actualizado de como despedir por causas objetivas y que quede bien diferenciada las causas, ya que en ningún momento el juez llega a dictar que la causa económica queda justificada.
Además se quiere alejar de la toma de decisiones de parte de los jueces, debido a que estos comprenden la ley pero no el puesto o posición de los empresarios y saber si el despido está justificado o no. Además de que el empresario se le de una mayor libertad para tomar decisiones. También el fomentar más la mediación administrativa en favor de resolver.
Todos estos motivos son en pos del despido objetivo por causa económica, por parte de los despidos disciplinarios que se da cuando la causa trata solamente del empleado por lo que se debería dar una tutela judicial. Otro aspecto es la cantidad y variedad de contratos, la CEOE ofrece reducir los contratos, de 43 contratos a sólo 5 que serían:
-Contrato indefinido
-Contrato temporal
-Contrato fijo discontinuo
-Contrato de formación
-Contrato a tiempo parcial
Aunque otros descreen de reducir la cantidad en el número de contratos, en especial cuando en otros países como en el mercado laboral Alemania dónde incluso se dan mucha más cantidad de contratos. Los que debería impulsarse es reformar las modalidades contractuales, esa sería una solución uno de los contratos víctimas sería el contrato fijo discontinuo, por lo que las modalidades de los contratos tienen que ser lo más ajustados posibles a la situación y necesidades del mercado laboral, por ejemplo es impensable que se de el caso de Alemania donde el contrato temporal alcanza los 5 años de duración.
Para otros debería impulsarse y más en época de promesas laborales, el contrato único por sobre el contrato indefinido y el contrato temporal.
Como toda causa en la que se deja de ser empleado de la empresa es polémica y discutida, un reciente fallo decreta que el despido cuando se está hasta 1 año a prueba es improcedente, así lo determina el Tribunal Supremo que con su fallo sienta jurisprudencia al declarar nulas las cláusulas que figuran en los convenios con un periodo demasiado extendido. Conviene además tener en cuenta el nuevo Contrato Temporal recientemente aprobado.
Es un paso importante cuando un fallo sienta jurisprudencia para la siempre discutida negociación colectiva, este será un caso que se pondrá sobre la mesa seguramente, el fallo determina que “no puede magnificarse hasta admitir como válidas fórmulas convencionales que pueden resultar incompatibles con la propia finalidad y funciones del instituto del período de prueba”.
Por lo que si se establece por duración demasiado extensa en cuanto al periodo de prueba de un empleado, en esta situación puede llegar a mal interpretarse el dando como resultado el que podría confundirse a loscontratos temporales, y hasta darse por parte del empresario situaciones de fraude de ley.
Mirando otro fallo que dictó sentencia aunque este más atrás en el tiempo al tratarse del 12 de noviembre de 2007, el Tribunal Supremo había fallado que el tiempo de prueba en el que debe permanecer en la empresa tendrá que seguir el objetivo de ofrecerle la oportunidad de trabajar y mientras avaluar sus aptitudes además de revisar si seguirá con el vínculo contractual.
Lo que queda claro para ambas partes es que a partir de esto, los tribunales laborales tienen la potestad de anular este tipo de prácticas mediante la impugnación de convenio colectivo, por el conflicto colectivo y también podrá ser al dejar de aplicar la cláusula, cada una de estas posibilidades solamente pueden aplicarse si un empleado de la empresa se decide por la figura del fraude de ley.
Por lo que se concluye que el empresario no debería extender tanto el periodo de prueba y con eso notar si el empleado está para advertir profesionalmente capacitado en ciertos sectores de la empresa por más que se apoyen en que el convenio figure que existe y puede darse la necesidad de extender el período de formación, pero tomando en cuenta algún otro puesto tal extensión no se correspondería; mientras que podría ser procedente si se diera la situación de ser unaformación continua y que no pueda ser de otra manera.
Con motivo del decreto ley sobre la negociación colectiva de hace una semana y de la presentación de la Iniciativa Legislativa Popular por parte de los sindicatos mayoritarios de hace unos días, la polémica y el debate sobre el despido libre ha vuelto a aparecer en la calle, con lo que es conveniente que le demos una vuelta de tuerca.
El ordenamiento jurídico laboral español está claramente orientado a evitar el despido libre, con fuertes indemnizaciones por despido y condiciones restrictivas en cuanto a los argumentos para el mismo, aunque en la reforma laboral se modificaron.
¿Cuál es el problema de esta situación?
Un mercado laboral tan resctrictivo y rígido provoca dualidad. Las empresas no quieren hipotecarse el futuro contratando trabajadores indefinidos y acaban por contratar trabajadores temporales, concatenando contratos o personas. De esta manera, tenemos una minoría de trabajadores en posición indefinida y, por tanto, con derechos laborales importantes, y otra mayoría de trabajadores con contrato temporal sin casi ningún derecho laboral.
Por tanto, en España tenemos una legislación laboral que no premia al mejor trabajador, sino al que tiene contrato indefinido, porque en caso de duda siempre se despide al temporal, y que castiga la contratación indefinida premiando la temporal.
¿Qué ventajas aportaría el despido libre?
Con despido libre las empresas realizarían siempre contratos indefinidos y no les compensaría el tener que realizar contrataciones temporales, con lo que la dualidad del mercado laboral español desaparecería.
Pero, ¿se perdería estabilidad en el empleo?
No tiene porqué. El despido libre acaba premiando a los mejores trabajadores y castigando a los peores. Si un trabajador es productivo la empresa no le despedirá a no ser que la situación financiera sea insostenible. Se trata, por tanto, de un sistema mucho más justo en el que se despide al ineficiente, no al que es más barato de despedir.
¿Se podría aplicar el despido libre en la legislación española?
En estos momentos, no. Para poder aplicar un despido libre se necesita un programa de formación continua del trabajador, de manera que éste acumule capital humano suficiente para hacer frente a sus procesos de recolocación y mantenga su situación de desempleo como friccional. Ahora, en España, no existe esa cultura, con lo que es difícil aplicar el despido libre.
Por tanto, la solución sería iniciar el proceso con la formación, y una vez que todos los trabajadores tengan conciencia y reciban la formación que necesitan, se podría empezar a aplicar esta medida. Una medida que, digan lo que digan los sindicatos, es de justicia social.
Un recordatorio para todos los empleados que se encuentren con la carta de preaviso de extinción de contrato sobre la mesa. Esta carta te la tienen que dar 15 días antes de la finalización del contrato por lo que todavía estaremos contratados por la empresa. Es decir, hasta que no transcurran los citados quince días habrá que seguir acudiendo a nuestro puesto de trabajo normalmente, a no ser que desde la empresa nos indiquen lo contrario. Y es que hasta que no pase ese periodo no nos habrán puesto de patitas en la calle de forma efectiva.
Pero no hay porqué desmoralizarse con esta carta, ya que el empresario se puede arrepentir y no hacer efectivo el despido antes de que se cumplan los quince días de preaviso. Pero hay que tener cuidado, porque aquí el empresario puede actuar a buena o a mala fe. Lo que ocurre es que la readmisión no siempre tiene por qué ser positivo.
En el primer caso nos encontramos con empresarios que deciden rescindir el contrato de un empleado por falta de trabajo, dinero, o cualquier otro motivo. En realidad, existen multitud de razones por la que un empresario actuando de buena fe tenga que despedir a un trabajador. Un ejemplo claro lo encontramos en el sector de la construcción, donde la mayoría de contrataciones se hacen hasta fin de obra. Una vez finalizada la obra, si no la empresa no tiene donde poder reubicar a sus empleados, lo más normal es que prescindan de ellos y los despidan. Pero para hacerlo deben entregarles la carta de preaviso con 15 días de antelación. Existen casos en que durante esos 15 días la obra no se ha finalizado, les surge la posibilidad de arrepentirse del despido o, lo que es lo mismo, alargarte el contrato hasta que realmente se finalice la obra.
El segundo caso es algo más enrevesado. Se trataría de un empresario que desea evitarse un despido improcedente y su correspondiente indemnización. El truco consistiría en darle la carta de preaviso al empleado para después arrepentirse y readmitirlo de forma que sea el propio trabajador quien ya no desee continuar. Un paso todavía más mezquino pasaría por buscar durante ese periodo una falta del empleado como por ejemplo el no acudir al puesto de trabajo e interpretarlo como una dimisión.
Evidentemente en este punto ya habría que tener en cuenta posibles acciones legales contra la empresa, aunque dependiendo de las circunstancias la justicia no siempre estará de nuestro lado. Esta es la conclusión que puede extraerse de una sentencia del Tribunal Supremo, del 7 de diciembre de 2009 en la que se da la razón a la empresa.
Entre el periodo de octubre de 2008 y diciembre de 2009, según los cálculos llevados a cabo por le Gobierno, un total de 617.600 trabajadores resultarán afectados por un expediente de regulación de empleo (ERE) de suspensión temporal, de los cuales unos 247.000 terminarán perdiendo su empleo. Estos 15 meses son los que se tendrán en cuenta a efectos de la reposición de prestaciones por desempleo y de la concesión de bonificaciones a las empresas que presenten un ERE de suspensión.
El nuevo Decreto-Ley de medidas urgentes contra el paro aprobado recientemente y que cuenta con un presupuesto de 1.330,5 millones de euros, de los que 375 millones corresponderán a las bonificaciones y 955,5 millones de euros a la reposición de prestaciones por desempleo. El montante de ambas medidas supone el 84,3% del coste total de las nuevas medidas, cifrado en 1.577,5 millones de euros.
No obstante, el número de expedientes, el número de expedientes de extinción de despidos colectivos) autorizados por las autoridades laborales se incrementó un 57,2% en tasa interanual, con 3.392 procesos, hasta el pasado mes de octubre. Estos expedientes significaron el despido de 53.867 trabajadores, un 82,8% más.
Del total de expedientes autorizados entre enero y octubre, 8.502 corresponden al sector de la industria, con un aumento del 358,3%, mientras que 5.392 lo hacen en los servicios (+281,3%), 1.447 en la construcción (+341,1%) y 743 en la agricultura (+138,9%).
Construcción y agricultura
En la construcción, los trabajadores afectados por un ERE fueron 16.047, tres veces más que en el mismo periodo del año pasado, mientras que en los servicios los afectados sumaron 79.910, un 470,7% más. Por su parte, la agricultura, también ha sufrido un notable aumento de los afectados por regulaciones de empleo, pasando de 1.878 afectados en los diez primeros meses de 2008 a 6.070 en igual periodo de 2009.
Industria, el sector más afectado
El sector de la industria, donde se incluye también el sector de automoción. Se ha llevado la peor parte, ya que se ha producido un incremento de más de 7 veces el número de afectados por despido masivo.
Un total de 360.563 empleados de la industria se vieron afectados por un ERE hasta octubre, cifra que representa un aumento del 667,9% respecto al mismo periodo de 2008, cuando fueron 46.953 los afectados. La mayoría de estos trabajadores envueltos en regulaciones de empleo fueron objeto de suspensiones temporales, con 318.373 afectados, siendo así 10 veces más los registrados entre enero y octubre del año pasado (29.764).
¿Es posible tomarse bien un despido? Poca gente sabe encajar ‘con deportividad’ que le echen de su trabajo, sobre todo porque no siempre es algo que se vea venir. En el fondo, lo que ocurre es que pocas personas creen ser merecedoras de este trato por parte de la empresa. La situación es todavía más peliaguda cuando en la carta aparece la palabra procedente como el tipo de despido. Pero antes de ‘montar en cólera’ o iniciar cualquier acción legal contra el empresario conviene tener claras cuáles son las causas de despido que se pueden alegar para que este sea procedente y cómo deben justificarse.
Entre los motivos de despido se puede distinguir entre las llamadas causas objetivas y las disciplinarias. La diferencia entre ambas se traslada después a la indemnización que el trabajador podrá percibir de la empresa.
Causas objetivas
Las causas objetivas de despido se centran más en las capacidades del trabajador que en el comportamiento del mismo, si bien este también influye. La página web del Ministerio de Trabajo indica las leyes y directivas que regulan las causas objetivas de extinción del contrato laboral que son las siguientes:
Las causas objetivas por las que una empresa puede despedir a un trabajador son:
Ineptitud del trabajador.
Falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas en su puesto de trabajo – las modificaciones deben de ser razonables para los conocimientos del trabajador y hay que concederle por lo menos dos meses para adaptarse a estos cambios.
Amortización de puestos de trabajo – es decir, cuando la empresa acredita causas económicas, técnicas, organizativas o de producción para eliminar uno o varios puestos de trabajo. Esta necesidad debe de estar acreditada.
Faltas de asistencia al trabajo – aún estando justificadas, estas no podrán alcanzar el 20% de las jornadas hábiles dos meses consecutivos o el 25% en cuatro meses discontinuos. Dentro de estas faltas no entran los accidentes de trabajo.
Insuficiencia de consignación presupuestaria para la ejecución de planes y programas públicos.
El procedimiento general ante un despido por causas objetivas es la notificación por escrito al trabajador expresando la causa con un plazo de preaviso de 30 días, computando desde la entrega de la comunicación personal al trabajador. Además durante este periodo el trabajador contará con una licencia de seis horas semanales sin pérdida de retribución para buscar un nuevo empleo. La indemnización será de 20 días por año trabajado.
Despido disciplinario
Se producirá por algunas de las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores (R.D.L. 1/95, de 24 de marzo, BOE 29-3-95). En realidad, el despido disciplinario se produce cuando el empresario alega un incumplimiento grave de las obligaciones del trabajador. Los motivos que contempla la ley son los siguientes:
Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad
Indisciplina o desobediencia
Ofensas verbales o físicas al empresario, a las personas que trabajen en la empresa o a los familiares que convivan con ellos
Transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo
Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado
Embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en la actividad laboral.
El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, edad u orientación sexual al empresario o a las personas que trabajen en la empresa.
En el caso de un despido disciplinario, el empresario debe notificar por escrito los hechos que motivaron el despido y la fecha del mismo. En principio, al trabajador no le corresponde ningún tipo de indemnización a no ser que considere injustificado el despido. En ese caso deberá iniciar en menos de 20 días habiles las actuaciones de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación correspondiente, y posteriormente, de no haber avenencia, ante el Juzgado de lo Social.
Al final, el despido disciplinario suele ser una de las formulas más utilizadas para pactar la salida voluntaria de la empresa y poder solicitar el paro, ya que si la baja es voluntaria el trabajdor no tiene derecho a percibir la prestación por desempleo. Esta solución, aunque pueda suponer un abuso de la normativa a favor del trabajador, no tiene ningún coste para la empresa, que sin embargo sí se expone a posibles demandas por parte del empleado.
Durante este 2008, las noticias sobre ERE o Expediente de Regulación de las Empresas han sido las protagonistas por la gran cantidad de compañías que, durante la crisis, han presentado tales expedientes a sindicatos y trabajadores.
¿Pero, sabemos realmente lo que es un ERE? estas siglas corresponden al término con el que nos referimos al despido colectivo regulado en el artículo 51 del Estatuto de Trabajadores,referido al despido colectivo.
En el Estatuto de los Trabajadores se establece que entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas organizativas o de producción, cuando en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
b) El 10 por 100 del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores.
Por otra parte, se entiende igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.
¿Cómo se declara el ERE?
El procedimiento se iniciará mediante la solicitud a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores.
¿Qué hace la autoridad laboral?
Recibida la solicitud, la autoridad laboral comprobará que la misma reúne los requisitos exigidos, requiriendo, en caso contrario, su subsanación por el empresario en un plazo de diez días, con advertencia de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su petición, con archivo de las actuaciones. Posteriormente, se comunicará la iniciación del expediente a la entidad gestora de la prestación por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre las causas motivadoras del expediente, y cuantos otros resulten necesarios para resolver fundadamente.
Cuando el período de consultas concluya con acuerdo entre las partes, la autoridad laboral procederá a dictar resolución en el plazo de quince días naturales autorizando la extinción de las relaciones laborales. Si transcurrido dicho plazo no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida extintiva en los términos contemplados en el acuerdo.
Cuando el período de consultas concluya sin acuerdo, la autoridad laboral dictará resolución estimando o desestimando, en todo o en parte, la solicitud empresarial.
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